瀛和刑辩｜张元龙律师：洗钱罪辩护路径

  感谢瀛和律所为大家搭建了这么一个刑辩切磋和技术交流的平台。前面，华南理工大学的叶竹盛老师为大家讲述了有关“虚拟货币的法律适用与定性”方面的内容，那么，本环节，我向大家汇报和学习的内容也与“虚拟货币”有一定关联。我演讲的主题《洗钱罪的辩护路径》就涉及到以“虚拟货币”结算是否涉嫌洗钱罪的问题。

  2021年《刑法修正案（十一）》以及今年两高实施的《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》，对洗钱的适用对象和罪名规定做了重大的调整。这些新的变化和调整，无疑对我们的刑事辩护工作提出了新的要求。

  我主要总结了三个方面，一是原来只打击“下游人”的洗钱行为，现在却把“上游人”，即当事人本人，也列入打击范围。无形中对行为人增加了一项罪名，相当于行为人一旦实施了洗钱罪关联的七类犯罪，就不能把钱用掉、花掉，否则会涉及两个罪名。

  例如：受贿的人让人把钱存起来，或者去打牌输掉了，算是受贿罪和洗钱罪两个罪名；参与打牌的人，明知道他是受贿而来的钱，和他打牌赢了钱后，把钱用于买菜、买房或买车了，也要定洗钱罪。行贿的人通过行贿方式承揽了工程建设项目，把工程做完了，领取工程款把钱给用掉了，也可以定两个罪名。

  又如：涉黑暗恶势力性质组织犯罪中，本身对于具备经营资格的企业，是否有黑社会组织的特征是很有争议的。那么，现在企业负责人把经营的钱，通过亲属存起来，或者用于投资、购房，也可以定组织、领导黑暗恶势力性质组织罪和洗钱罪两个罪名。

  总之，你违法犯罪以后，不能动。你稍微动弹一下，把钱用掉了，就可以定洗钱罪。而《刑法修正案（十一）》之前的立法，规定的是“下游”的人明知道他人实施七类犯罪得来的钱，而帮助把钱给用掉了，定洗钱罪。现在立法把“明知”去掉了，并且把“上游人本人”也定洗钱罪。我觉得，这本身逻辑上是有些问题的。因为“自洗钱”行为，是人的自然行为，行为的延续，后行为是被前行为“吸收”的行为，现在却独立成犯罪对象。例如：集资诈骗罪中，行为人吸收到资金本身就是要来用的。难道说吸收到资金放在那里不用吗？让钱发霉吗？这说明了什么？说明我们的法律上全面趋严，对于洗钱罪打击面扩大了，而被告人无罪空间相应缩小了。就像把犯罪行为人手脚均捆绑起来，让其无法动弹。

  第二个重大调整是，明确洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的“竞合”处理。掩饰、隐瞒刑法第一百九十一条规定七类犯罪的上游犯罪的犯罪所得及其产生的收益，构成洗钱罪同时又构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的，依照洗钱罪定罪处罚。

  此条款，影响最大就是废品收购行业。例如：行为人明知道这家企业涉及黑暗恶势力性质组织的犯罪，还收购这家企业的废料，可视为帮助该黑暗恶势力性质企业洗钱，那么，不好意思，收购废料人也构成洗钱罪。以前，收购废品知道是犯罪所得物品，顶多是定掩饰、隐瞒犯罪所得罪，量刑在三年以下有期徒刑，现在定洗钱罪，五年以下有期徒刑，情节严重的，五年以上十年以下有期徒刑。

  第三个调整是，坚持严惩犯罪，同时又强调“坚持证据裁判”原则相结合。新法加大对涉洗钱、利用虚拟币、游戏币洗钱、通过购买金融理财产品、黄金等贵金属等洗钱的打击力度，又强调了要严格依法办案，要坚持以事实为根据，以法律为准绳，依法准确定罪处罚；坚持证据裁判原则，坚持以审判为中心，强化洗钱刑事案件证据的收集、审查和运用，确保办案质量。

  同时，明确了从宽处罚的标准。行为人如实供述洗钱犯罪事实，认罪悔罪，并积极努力配合追缴犯罪所得及其产生的收益的，可以从轻处罚；犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。这样，就很考验律师在辩护实务中的“拿捏”程度了，对案件究竟是作无罪辩护，还是罪轻辩护，往往会决定被告人的生死。

  洗钱罪，表现在客观方面为行为人实施了“掩饰、隐瞒”犯罪的违法来得到的，并借助“作假”的方式来覆盖违法来得到的及其收益的性质和来源之行为。因此，洗钱罪一定要具有两个动作要件，一是掩饰、隐瞒行为，二是以作假的方式来实现。洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪得、犯罪所得收益罪，两者的相同点在于行为的本质都是为了掩盖事实，而不同点在于：洗钱罪还采取“作假”的方式刻意不让人知悉。是行为人采取“作假”的方式掩盖七类犯罪违法来得到的及其收益的事实。所以，洗钱行为实际上有两个行为，缺少其一，不可定罪。

  《刑法》第一百九十一条规定了洗钱罪的五种行为方式，其中前四种是具体的规定，而第五种是一个“开放性”条款，以概括性词语“其他方式”对未尽事宜作规定。2009年《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条，对上述第五种“其他方式”行为的认定作出了相关的解释：“具有以下情形之一的，可以认定为刑法第一百九十一条第一款第（五）项规定的“以其他”方式，作为详细具体规定。

  那么，我们要具体比较一下，2024年8月20日实施的两高的《解释》，其中第五条为掩饰、隐瞒实施刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，实施下列行为之一的，可以认定为刑法第一百九十一条第一款第五项规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”七种类型，相比较于2009年的《解释》，有了新增加。新增加的，就是我们该去着重关注的。

  今年8月19日，在最高法、最高检联合举办新闻发布会上，与会的同志，特别说明了出台《解释》的背景，强调了党中央格外的重视反洗钱工作，同志多次作出批示，要大力地推进国家治理体系和治理能力现代化。这样的修订《解释》背景，新增加的条款，务必是当前时代环境下比较重点、突出的问题。因此，我们应重点关注。

  在这里，我就要讲到今年6月份，我们办理深圳水贝黄金交易市场的一起典型案例：广西南宁某县公安局的侦查人员，到深圳水贝黄金交易市场，以公安部督办某某大案为由，刑事拘留了十多位从事黄金经营生意的企业负责人或高管人员，到该县看守所羁押。当然，我们也相信，他们确实在办理公安部督办的大案。此案，刚开始公安来侦查时，是以非法经营罪为由带走有关人员。但是，在实际讯问嫌疑犯过程中，有往行为人是否构成洗钱罪方面靠拢和取证。

  此案由我和德恒南宁的葛靖律师一同办理。在我们会见当中，就发现了公安侦查是作两手准备的。一方面，如果嫌疑犯经营的企业存在黄金买卖不按时交割，类似于期货交易的，就以非法经营罪定罪。若企业是按时交割，不存在期货交易，则从卖方黄金的来源钱财是违法犯罪所得金额，以洗钱罪来定处罪名。

  我们两位律师介入后，经历多次会见，外围了解一些情况及作必要的调查取证，多次约见办案人员沟通，提出法律意见书。原本我们要求在公安侦查阶段取保候审的，但公安以公安部督办案为由不同意。后来案件移送到检察院批捕环节。在检察院，我们提出无罪的法律意见及向办案检察官沟通，检察官为慎重起见，两次提审嫌疑犯，最终采纳我们辩护意见，对于两位嫌疑犯，均作出了不逮捕的决定（当然，案件取得效果，是辩护人、家属和嫌疑人本人一起努力，办案单位客观公正的结果）。嫌疑犯予以释放，回归到深圳继续经营自己的企业。而深圳水贝黄金交易市场，是全国最大的黄金珠宝交易市场。按公安个别侦查人员的说法，这里面存在很多的钱财来源不明，混入黄金市场领域进行洗钱的行为，作为公安机关必须查明给予打击。

  洗钱罪的主观方面表现为故意，且行为人明知道是《刑法》第一百九十一条规定的七类犯罪所得的收益。在犯罪主观方面，洗钱罪在立法上：对于行为人采取的是“推定明知”，而“有证据证明不知”的除外。因此，立法采取了主观推定被告人明知，被告人自己负有“证明责任”证明不知的除外，即被告人能作出“合理”解释的除外。刑法规定惩治犯罪是由人民检察院公诉方负有举证证明责任，现在，立法上相当于公诉方只要举证证明被告人实施了洗钱的行为，而把“不知道是犯罪所得”的举证责任推给了被告人。被告人不能作出“合理解释”的则承担责任。

  对于本罪行为人主观上“明知”的理解，我们应注意两个方面问题：其一，明知的内容必须是确定的。如果行为人仅仅明知只是“概括”的知道是犯罪所得，但不“具体”的知道其为七类特定犯罪的所得，则不能构成洗钱罪。其二，2009年解释对于“明知”作出了相关列举。 2009年9月21日由最高人民法院审判委员会第1474次会议通过的《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条对此处的“明知”作出了相关的解释：“刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的“明知”，应当结合五个方面：一是被告人的认知能力；二是接触他人犯罪所得及其收益的情况；三是接触犯罪所得及其收益的种类、数额；四是对犯罪所得及其收益转换、转移方式；五是被告人的供述等主、客观因素进行认定。

  同时，2009年《解释》规定了七种客观情形，具有其中之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外。（一）明知别人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；（二）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；（三）没有正当理由，以明显低于市场行情报价收购财物的；例如：甲乙让亲戚和丙合作成立一间公司，甲乙经常性把黄金合理低价销售给丙，那么甲乙是否构成洗钱罪？丙是否也构罪？（四）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；（五）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；（六）协助近亲属或者其他关系紧密的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；（七）其他可以认定行为人明知的情形。

  最后，从辩护上讲，洗钱罪在新法上的调整，对于律师的辩护工作亦提出一些新的要求。律师辩护工作面对的嫌疑犯不仅是原下游的“他洗钱”第三人，还可能是“自洗钱”犯罪行为人本人。那么，我们在辩护不同的被告人和实施不相同的行为，要有区分，并且是更具有针对性、明确性的辩护。所谓案件辩护“客观证据主观化”，十有八九的案件辩护，最终会归于嫌疑犯主观上的辩护。而主观上又是通过客观方面及证据来体现的。但每一起案件真实的情况是错综复杂的，在客观方面表现均不完全一样，因此，我们辩护人着重还是要抓细节，所谓细节中见真知。最高法、最高检《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条，对于认定行为人主观上“知道或者应当知道”指明了方向，我们来一同学习一下这些规定。

  （一）从行为人所接触、接收的信息判断。这一条明显是针对“他洗钱”犯罪而言的，即行为人所接触上游犯罪所得及其收益的信息源自、内容信息、沟通情况来判断行为人是否明知。例如：父亲涉黑取保期间让刚学校毕业的女儿把200万现金给到乙，让乙购买宝马车，女儿是否构成洗钱罪？女儿是刚从学校毕业的学生，父亲涉及黑暗恶势力性质组织罪，女儿是否知道？在现实中，父亲不把涉罪的情况告知孩子的情况也是有的。因此，就要结合具体的信息交流情况及女儿是否知晓父亲具体涉罪情况综合判断。如果女儿不知晓，则不能定洗钱罪。

  （二）经手他人犯罪所得及其收益的情况。这也是针对“他洗钱”行为而言，从行为人和具体洗钱的人，两者沟通交流情况、合作时间长短、相互知悉情况，是否正当理由，通过非法途径转移财物，以明显低于市场行情报价收购财物的情况。

  （三）犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得。也就是行为的对象，从行为人接触对象种类、数额情况做综合判断。

  （四）其收益的转移、转换方式，交易行为、资金账户等不正常的情况；（五）结合行为人职业经历；这两项其实能结合起来，就是将行为人的身份与从事的工作、职业，看他实施的行为方式，判断出行为人接触犯罪的钱财主观上的意图。

  （六）与上游犯罪人员之间的关系以及其供述和辩解；（七）同案人指证和证人证言等情况综合审查判断。有证据证明行为人确实不知道的除外。这两项是针对行为人被公安机关传唤后，如何讲述自己如果接触犯罪所得及其收益并处理的过程，这其实是洗钱犯罪实务中的核心部分。是否真涉及到洗钱犯罪还是当事人正常的行为或企业营业范围，只有亲历者才能完整陈述清楚。而作为旁边人在不经历情况下，是不知情的，只能根据亲历者的口述还原其行为过程。因此，嫌疑犯和同案证人在公安侦查机关的陈述相当的重要，并直接影响着结果的判断。

  有关嫌疑犯供述和证人证言问题，我想谈两点：一是，嫌疑犯供述，在实事求是基础上可能有避重就轻。我国刑事诉讼法没有直接规定嫌疑犯有如实告知义务，却规定了嫌疑犯作为案件参与人员，有义务协助查明事实，自愿如实供述的可以从宽处理。言下之意，嫌疑犯有真实向办案单位反映案情、亲身经历的事实。但是，任何人都是自然人，是动物进化的一部分，作为自然人都有自我保护的本能。心理学上有一个“霍桑效应”说的就是任何一个人都有自我保护、趋利避害的天性。实际上无罪的嫌疑犯即使在外界强大压力下，也通常不时作出无罪的辩解。因此，全面、客观地收集嫌疑犯有罪、无罪的证据，既有助于准确认定犯罪，也有助于避免错案的发生。这也是刑事诉讼法上明确的要求。

  二是，嫌疑犯供述和证人证言互相印证，采纳程度高。任何事物的发生都有其内在关联性，经历了就必然就留下痕迹。而痕迹反映在诉讼法上就是证据。这证据可以是书证、物证，也可能是证人证言。例如：银行转账记录，微信聊天记录，写过的记账本、财务记录等，证人上有股东的旁证，买卖交易中对方的证言。嫌疑犯的供述和辩解能够有其他证据印证的，容易证明客观事实，容易被办案单位采纳。相反，只是孤立存在的或被第三方证据否定的，则被采纳认可程度低。

  所谓“世界上没有两片纹路完全相同的叶子”，同理，世上也没有“两起案件完全是相同的”。案件与案件之间事实上肯定存在差别，有的是类似，有的疑似，但细节处肯定存在不同。在共性中寻找差异性，在普遍性中寻找特殊，就差异性和特殊处就是案件辩点，可以发光。

  综合这些，洗钱罪作为一种“派生型”犯罪，它实际和正当市场交易存在千丝万缕的关系。一方是有意识的洗钱，而无辜的一方则是市场买卖交易行为。打击犯罪应尊重实事求是、司法客观的原则，正如两高在司法解释新闻发布会上所述，司法机关要严格依法办案，坚持证据裁判原则，坚持以审判为中心。这样才可以既不无限扩律的打击面，保持刑法的谦抑性原则，又不影响到当地市场经济的发展，保障无辜的人不受刑事的追究。我的分享就到这里，谢谢大家！